Interés indebido sin vínculo previo: una mirada crítica a la Casación N.º 1946-2019-Junín

Cuando se abordan los delitos de corrupción de funcionarios, se evidencia que, sin importar el tipo penal específico, muchos de ellos presentan características similares. Así, por ejemplo, casi todos son delitos especiales propios, es decir, requieren que la persona que los cometa tenga la condición de funcionario o servidor público. Asimismo, debe existir la denominada "relación funcional", "vínculo funcional" o "vinculación funcional" —términos que significan lo mismo y cuya denominación varía según el autor o la jurisprudencia que se consulte—, lo que significa que el funcionario público debe tener capacidad de decisión, ya sea de manera física, porque detenta el bien, o de manera jurídica, porque, sin tenerlo, puede ordenar un pago o la entrega de un bien. A ello se suma la inexigibilidad de un perjuicio económico, conforme al numeral 2 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de la cual el Perú es parte.

En consecuencia, existen diversos tipos penales que se asemejan en su estructura. Por citar algunos ejemplos, encontramos el tráfico de influencias con el cohecho activo con intermediario, el cohecho pasivo propio en la modalidad de condicionar con el delito de concusión en su modalidad de obligar, así como el cohecho pasivo propio con el delito de colusión. La diferenciación entre estas figuras se logra a través de la hermenéutica jurídica, que no es otra cosa que la interpretación de los juristas sobre cómo debe entenderse cada caso, y mediante los principios que rigen la institución del concurso aparente de delitos, teoría que busca diferenciar los delitos que presentan semejanzas.

Pues bien, para el presente artículo, interesa demostrar las semejanzas entre los delitos de colusión y negociación incompatible. En ambos casos, el sujeto activo es un funcionario público, es decir, quien comete el delito es un trabajador del Estado. Asimismo, dicho funcionario tiene una "relación funcional", que no es otra cosa que la capacidad jurídica para intervenir en el proceso de contratación, justamente por el cargo que ocupa. Finalmente, en ambos casos, el funcionario público —denominado intraneus en nuestra jurisprudencia— termina favoreciendo indebidamente a un tercero que no es funcionario público —denominado extraneus—, quien puede ser el contratista o postor.

Entonces, si ambos delitos son tan semejantes, ¿en qué se diferencian? La respuesta es sencilla desde el punto de vista de la estructura de cada delito. En la colusión, la decisión de beneficiar indebidamente al extraneus nace de una bilateralidad, es decir, de un acuerdo común entre el intraneus y el extraneus. En cambio, en la negociación incompatible, el favorecimiento es consecuencia de un acto unilateral, pues responde a la propia voluntad del intraneus de favorecer al extraneus.

Pese a lo "sencillo" del asunto, desde el punto de vista de la carga de la prueba, que en derecho se denomina thema probandum, la cuestión se vuelve complicada o compleja. Vale decir, ¿cómo se demuestra que el extraneus no le pidió al intraneus que lo favoreciera en un proceso de selección? O, mejor dicho, ¿por qué un intraneus favorecería indebidamente a un extraneus cuando no obtiene nada de ello, si puede ser despedido por una falta muy grave, inhabilitado para trabajar en la administración pública y, además, sometido a una investigación en el ámbito penal?

En mérito de estas interrogantes, nuestra jurisprudencia y bibliografía nacional habían llegado a un consenso, hablando ya en tiempo pasado. Así, la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N.º 578-2011-Junín, estableció: "(...) en provecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor del propio agente público o a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él (...)". Este criterio fue reiterado en el Recurso de Nulidad N.º 1328-2011-Puno, en el que se señaló: "(...) en provecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor del propio agente público o a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él (...)".

Lo mismo sostuvo Salinas Siccha (2019), en su libro sobre delitos de corrupción de funcionarios, cuando señaló: "El provecho que pretende obtener del contrato u operación puede ser en favor del propio agente público, o en favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales. Cuando el tipo penal se refiere a terceros, estos necesariamente deben tener alguna vinculación con el sujeto público. Es imposible que el agente se interese de modo particular en obtener un provecho a favor de terceros extraños a él".

Si bien estos pronunciamientos no lo explican de forma clara, se llega a la misma conclusión: en el delito de negociación incompatible existe un conflicto de intereses. Es decir, existe un funcionario público con capacidad para participar en el proceso de selección y decidir quién será el ganador. Dentro de dicho proceso, tiene, por un lado, un interés debido: elegir al postor que presente la mejor oferta y el mejor precio en favor de la entidad estatal para la que trabaja. Pero, al mismo tiempo, tiene un interés indebido en un postor específico, porque se trata de su esposa, su hijo, su vecino, su compañero de colegio, su padrino o cualquier otra persona con la que tenga un vínculo.

De allí que se entienda que el intraneus, como buen esposo que es, elige como postora ganadora a su esposa; como buen padre que es, elige a su hijo, etc., pese a que su oferta sea la más cara o exista otro postor con una mejor propuesta técnica. En este contexto, se evidencia que la elección del postor ganador no obedece a un acuerdo previo (bilateralidad), sino al interés unilateral del funcionario público de "ayudar" a la persona con la que tiene un lazo de amistad, familiar o sentimental. Lo hizo por motu proprio, es decir, por propia voluntad. Entonces, siguiendo la hermenéutica jurídica desarrollada, para demostrar el delito de negociación incompatible se requería acreditar ese lazo que une al intraneus con el extraneus.

Hasta aquí resulta claro entender y diferenciar ambos delitos. Sin embargo, la Corte Suprema, mediante la Casación N.º 1946-2019-Junín, de fecha 24 de junio de 2021, acaba de cambiar este criterio, señalando que, en el delito de negociación incompatible, no se exige como requisito obligatorio acreditar un lazo amical, familiar o sentimental previo entre el funcionario público y el tercero favorecido.

Esta jurisprudencia, sin embargo, no desarrolla cuál debe ser ahora el nuevo criterio para establecer que existe un interés indebido de forma unilateral por parte del intraneus. Como crítica del autor, este pronunciamiento crea un problema donde antes no lo había y, peor aún, genera un vacío de interpretación jurídica.

La intención del autor no es desarrollar una propuesta de solución al problema generado por la Corte Suprema, pues, en realidad, considera que no la hay. No exigir como requisito el lazo amical, familiar o sentimental sería equivalente a no exigir violencia o amenaza en el delito de robo, con lo cual ya no se podría diferenciar del delito de hurto.

Lo que interesa a la suscrita es hacer notar al lector que no toda decisión de la Corte Suprema es acertada. Pese a que la casación excepcional tiene como finalidad unificar criterios discordantes o interpretar una norma para fijar jurisprudencia vinculante, en este caso específico no lo hace. Por el contrario, se ha generado un criterio contradictorio que vuelve a suscitar un conflicto de interpretación.

Asimismo, se busca invitar al lector a sacar sus propias conclusiones sobre la siguiente interrogante: si a partir de ahora aplicamos la Casación N.º 1946-2019-Junín, ¿cuál debería ser entonces el criterio para demostrar que estamos ante un acto unilateral del intraneus? Finalmente, se pretende converger en que la exigencia de demostrar el lazo amical, familiar o sentimental constituye el único medio para diferenciar que se trata de un acto unilateral.

Mención aparte merece el supuesto en el que el lector proponga como respuesta que el intraneus es amenazado de muerte para favorecer indebidamente al extraneus. Si bien este constituye un acto unilateral, porque no existe un acuerdo en ese sentido con el funcionario público, dicho ejemplo no aplica como delito de corrupción, por cuanto carece de dolo. La voluntad está viciada porque el funcionario actúa bajo amenaza y no porque esa sea su voluntad; es decir, el intraneus realiza la conducta contra su voluntad.

Lo que más bien se advierte es un posible ejemplo de extorsión, por cuanto existe una amenaza de muerte y también un beneficio económico que espera obtener quien formula la amenaza, consistente en que el tercero gane el proceso de selección.